Número 217

Sessões: 30 de setembro e 1º de outubro de 2014

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

Plenário

1. Nas situações em que a Administração não possui condições técnicas para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, é admitida, como condição para classificação ou como requisito contratual, mas não para habilitação, a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade.

2. O fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qualquer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições.

Primeira Câmara

3. Na contratação de artista consagrado, inexistindo indícios de dano ao erário e comprovado que o objeto conveniado foi executado com os recursos do ajuste, não há que se falar na glosa dos valores federais repassados, ainda que a contratação tenha sido realizada mediante irregular utilização do instituto da inexigibilidade de licitação, por ausência de apresentação do contrato de exclusividade do artista com o empresário contratado pela Administração.

1. Nas situações em que a Administração não possui condições técnicas para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, é admitida, como condição para classificação ou como requisito contratual, mas não para habilitação, a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade.

Representação formulada por unidade técnica do TCU em face de pregão eletrônico realizado pela Fundação Universidade Federal do Acre (Ufac), destinado à contratação de fornecimento, com serviços de implantação, de materiais de identificação, incluindo piso tátil e comunicações, apontara possíveis irregularidades no certame, dentre as quais a exigência de laudo de verificação de aderência de camada de tinta como condição para habilitação. Em análise de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator registrou, no que respeita ao ponto impugnado, que situação similar fora apreciada quando da prolação do Acórdão 1054/2014-Plenário, que analisara pregão para registro de preços promovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Acre (Ifac), no qual a Ufac figurava como órgão participante. Naquela oportunidade, a relatoria destacara que “as exigências habilitatórias visam auscultar se a pessoa da licitante possui capacidade ampla de adimplir aos comandos licitatórios. No que se refere ao âmbito técnica, intenta-se averiguar a expertise da empresa, em termos de ‘saber fazer’. E a comprovação desse know how se faz por meio de atestados técnicos demonstrativos de experiência anterior bem-sucedida. São, portanto, requisitos pessoais da licitante a serem avaliados”. Por outro lado, os requisitos de atendimento a normas de qualidade e às especificações do objeto são caracterizadores do produto, “demonstram que o objeto está em conformidade com as exigências do edital”, não se prestando, contudo, para comprovar, em sede de habilitação, a capacidade da licitante para oferecer o produto na especificação desejada. Ademais, acrescentara o relator do acórdão citado, características próprias do objeto “além de não traduzirem a capacidade das concorrentes, também não constam do rol exaustivo das condições de habilitação previstos no art. 30 da Lei de Licitações”. Nada obstante, consignara aquele relator que “diante de situações em que a administração, por si própria, não possui condições ferramentais para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, esta Corte tem admitido a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade. E isso pode ser feito como condição para classificação ou como requisito contratual”. Com essa moldura, tanto lá como aqui, concluíram os relatores que as condições de habilitação examinadas constituíam cláusulas restritivas à competitividade dos certames. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, assinando prazo para que a Ufac adote as providências necessárias à anulação do pregão, em face de “restrição indevida à competitividade decorrente da exigência de laudo de verificação de aderência de camada de tinta como condição habilitatória”. Acórdão 2583/2014-Plenário, TC 014.969/2014-9, relator Ministro Bruno Dantas, 1/10/2014.

2. O fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qualquer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o procedimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições.

Em Auditoria realizada no Serviço Social do Comércio (Sesc) e no Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), com o objetivo de analisar processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens ou prestação de serviços, fora identificada, dentre outras irregularidades, a contratação pelo Senac, mediante inexigibilidade de licitação, de agência para a prestação de serviços de publicidade (veiculação de anúncios em jornais). Realizado o contraditório, o Diretor-Geral da entidade aduziu que “a inexigibilidade estaria amparada pelo simples fato de o preço a ser cobrado da Administração, por qualquer empresa, ser o mesmo, ou seja, constituir-se-ia em uma parcela de 80% relativa ao pagamento dos veículos de divulgação e 20% direcionado à Agência de Publicidade”, razão pela qual “a realização da licitação representaria custo adicional à entidade sem o correspondente benefício financeiro, porquanto toda e qualquer firma contratada apresentaria a mesma estrutura de preços”. Analisando o mérito, anotou o relator que “a aplicação da tese aventada pelos responsáveis encontra óbice no inafastável princípio da isonomia que deve reger as licitações”. Nesse marco, “ainda que o custo final para a entidade fosse o mesmo, o certame deveria ser realizado, porquanto em que pese estarem satisfeitos os interesses da entidade, o interesse particular – representado pela vontade daqueles que desejassem participar do torneio licitatório – não poderia ser afastado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia”. Nesse sentido, com esteio na melhor doutrina, pontuou o relator que em todas as situações em que é justificado o afastamento do certame mediante inexigibilidade, “há um traço comum, qual seja, não há ofensa ao princípio da isonomia, pois somente um fornecedor ou prestador do serviço é capaz de atender à demanda da Administração”. Assim, considerando que as entidades do Sistema S vinculam-se juridicamente aos princípios que regem a administração pública, e que o Regulamento Próprio de Licitações do Senac vincula a figura da inexigibilidade à inviabilidade de competição, concluiu o relator que o afastamento da licitação “foi efetuado em desacordo da normatização cabível à espécie”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria, no sentido de determinar ao Senac que, se ainda vigente o contrato impugnado, “abstenha-se de prorrogá-lo e efetue licitação caso pretenda contratar o serviço objeto daquela avença”. Acórdão 2585/2014-Plenário, TC 032.966/2012-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 1/10/2014.

3. Na contratação de artista consagrado, inexistindo indícios de dano ao erário e comprovado que o objeto conveniado foi executado com os recursos do ajuste, não há que se falar na glosa dos valores federais repassados, ainda que a contratação tenha sido realizada mediante irregular utilização do instituto da inexigibilidade de licitação, por ausência de apresentação do contrato de exclusividade do artista com o empresário contratado pela Administração.

Em Tomada de Contas Especial, originalmente instaurada em face da omissão no dever de prestar contas de convênio firmado pelo Ministério do Turismo (MTur) com o município de Brejo do Cruz/PB, destinado à realização do Projeto “IV São João Para Todos 2008”, fora o ajuste, após o saneamento da falha original, reprovado pelo concedente. Dentre outros aspectos impugnados, apontara o MTur a contratação, mediante inexigibilidade de licitação, de empresa para apresentação de artistas, sem a comprovação da existência de contrato de exclusividade mantido entre os artistas e a contratada, conforme exigido no Termo de Convênio. Sobre esse aspecto, o relator, após a realização do contraditório, dissentiu dos pareceres precedentes que opinaram pela condenação da responsável (ex-prefeita) à devolução dos recursos recebidos, embora concordando com a fragilidade da documentação apresentada para a comprovação de exclusividade. E isso porque, aduziu, “não se questiona nos autos a efetiva realização do objeto conveniado ou a comprovação do nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos federais repassados por força do ajuste”. Além disso, “não foram apontados indícios de superfaturamento nos valores pagos pelos serviços”. Segundo o relator, “a proposta de condenação em débito reside, basicamente, na ausência da comprovação do contrato de exclusividade entre a empresa contratada e os artistas”. Assinalou que, de fato, nos termos da jurisprudência do TCU, a ausência de apresentação do contrato de exclusividade com os artistas – que difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento – torna irregular a contratação por inexigibilidade de licitação. Assim, embora justificado o julgamento pela irregularidade das contas, a ausência do contrato de exclusividade, por si só, na dicção do relator, “não é suficiente para caracterizar a ocorrência de débito”. Em tais circunstâncias, concluiu que, “estando comprovados tanto a execução do objeto quanto o nexo causal entre as despesas realizadas e os recursos repassados por força do convênio, a determinação para a devolução dos recursos seria indevida, pois caracterizaria o enriquecimento sem causa da União”. Nesse sentido, o colegiado, ao acolher a proposta do relator, julgou irregulares as contas da responsável, sem imputação de débito, entretanto sancionando-a com a multa capitulada no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão 5662/2014-Primeira Câmara, TC 002.281/2011-2, relator Ministro Bruno Dantas, 30/9/2014.